Poteri di fatto ed obblighi di diritto nella distribuzione delle responsabilità societarie – l’abuso di Personalità Giuridica

Secondo la nozione accolta dalla dottrina e dalla giurisprudenza, si ha, abuso della personalità giuridica quando un soggetto gode di una disciplina di favore in situazioni diverse da quelle che ne giustificano l’applicazione.

Tale situazione si realizza, in particolare, quando un soggetto fruisce della limitazione della responsabilità oltre i limiti disposti dal legislatore. Una siffatta ingerenza, può trovare riscontri nell’abito delle diverse sfere del diritto.

Tutela dei creditori:

il rimedio più diretto all’abuso è costituito dal superamento dello schema della personalità giuridica. In tale prospettiva si colloca quanto proposto dal Bigiavi, il quale, applica la c.d. Teoria dell’imprenditore occulto e la applica alla figura del socio tiranno, che viene chiamato a rispondere quale imprenditore occulto verso i creditori della società di capitali usata come paravento.

In Francia la repressione dell’abuso della personalità giuridica ha trovato accoglimento legislativo con la L 25 gennaio 1985; In Inghilterra la repressione dell’abuso in oggetto è un rimedio utilizzato per perseguire i casi in cui il comportamento dei soci sia tale da “lifting the veil” della persona giuridica.

La ratio della teoria del Bigiavi consiste nel superare lo schermo della personalità giuridica, facendo sì che il socio sia chiamato a rispondere dei debiti della società, in quanto socio tiranno che si avvale della società personificata quale suo prestanome. Scrive il Bigiavi: “secondo la concezione dell’imprenditore occulto, il socio il quale abbia degradato la società a suo mero strumento, l’abbia considerata come cosa propria, vi abbia fatto il bello e il cattivo tempo, prendendo e mettendo, facendo e disfacendo, infischiandosene delle norme di diritto societario, perde il beneficio della responsabilità limitata; e lo perde in quanto egli deve essere considerato il vero, l’effettivo imprenditore, indiretto o addirittura occulto, che si affianchi all’imprenditore diretto costituito dalla società di capitali”.

Sfera penale:

L’individuazione dei soggetti attivi del reato di impresa ha risentito di un approccio presuntivo con riferimento all’amministratore di diritto. Tale assunto viene fatto risalire fin dal momento in cui il soggetto assume la carica nella consapevolezza e coscienza di essere un mero “presta-nome” per l’amministratore di fatto. Sulla scorta di tale assunto, in molte sentenze la Suprema Corte si è pronunciata ritenendo che l’amministratore debba comunque rispondere perché ha assunto la carica e pertanto ha accettato il rischio che ciò comporta.

La giurisprudenza ha spesso presunto in sostanza una posizione di supremazia dell’amministratore di diritto su quello di fatto, in quanto il primo dotato degli effettivi poteri di esercizio dell’impresa (anche se a volte si riduce ad essere un dipendente dell’amministratore di fatto). Questo anche se la realtà dimostra come in molte occasioni sia l’amministratore occulto a disporre a piacimento del potere di firma dell’amministratore formale. Tale automatismo ha iniziato a vacillare quando, in alcune pronunce la Cassazione ha cominciato a considerare entrambe le figure. Per il diritto penale è subentrato il concetto che l’amministratore non è chi, semplicemente è stato nominato secondo le regole del diritto civile, ma chi compie gli atti tipici della figura.

Di aiuto è stato l’art. 2639 cc ove, equiparando amministratori di fatto e di diritto, identifica i caratteri salienti dell’amministratore con i requisiti della continuità e della significatività dei poteri tipici della funzione societarie. Si tratta, nell’ambito del diritto penale di riqualificare la figura sulla scorta dell’effettivo potere di azione. Tuttavia la giurisprudenza non è unanime. Si posso identificare due specifici filoni: l’uno di responsabilizzazione assoluta dell’amministratore formale, che sistematicamente accomuna l’amministratore di diritto all’amministratore di fatto; l’altro di responsabilizzazione selettiva, che cerca di attribuire le responsabilità penali sull’effettivo titolare del potere di gestione della società.

Secondo quanto sopra riportato (tanto per l’ambito penale quanto per la tutela dei creditori) appare agevole presumere che la teoria del Bigiavi (c.d. imprenditore occulto) possa trovare applicazione nell’ambito delle responsabilità derivanti dalla causazione di danni agli utenti degli impianti sportivi gestiti in forma societaria. Appare evidente che l’ingerenza nella gestione di un’attività societaria finalizzata all’amministrazione di un impianto sportivo, determini in caso di sinistri, dovuti a negligenza, imprudenza o quant’altro, anche la responsabilità in capo alla figura che (per eventuale comodità) non figuri come amministrare di diritto ma che lo sia DI FATTO.